中国案例见解第4期:指导案例61号:明确“利用未公开信息交易罪”量刑档次及其意义

中国案例见解第4期:指导案例61号:明确“利用未公开信息交易罪”量刑档次及其意义

出版日期:
2018/06/15
作者:
  • 刘鸣赫, 中国指导性案例项目2017年中国案例见解™写作比赛获胜者; 北京市尚权律师事务所律师助理
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要点

随着中国经济的快速发展,金融犯罪日益严重,相关立法规定的不足也越趋明显。最高人民法院(“最高法”)在《马乐利用未公开信息交易案》[1](“《马乐案》”)的再审判决中以灵活的法律解释方法把《中华人民共和国刑法》(“《刑法》”)第一百八十条第四款规定的“利用未公开信息交易罪”解释为也包括“情节特别严重”的情形。[2]《马乐案》被选为指导案例61号,不仅对类似的后续案件的审判发挥指导作用,也很可能会引导法院以类似方法解读其他援引法定刑的规定。

概要

2011年3月9日至2013年5月30日,原投资经理马乐利用其掌握的未公开信息买卖股票,累计成交金额10.5亿余元(人民币,下同),获利19120246.98元。[3] 2013年7月17日,马乐投案自首。

一审中,深圳市中级人民法院认为马乐的行为构成《刑法》第一百八十条第四款规定的“利用未公开信息交易罪”,但该款并未明确提及“情节特别严重”一词,因此只能认定其行为属于“情节严重”,判处有期徒刑三年,缓刑五年。同级检察院提出抗诉,认为应参照《刑法》第一百八十条第一款认定马乐的犯罪行为为“情节特别严重”(见侧边栏1)。二审中,广东省高级人民法院以与一审判决相同的理由裁定维持原判。[4]

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二审裁定生效后,最高人民检察院(“最高检”)向最高法提出抗诉,其主要理由为:(1)《刑法》第一百八十条第四款为援引法定刑的情形,应当引用第一款处罚的全部规定;(2)“利用未公开信息交易罪”与“内幕交易、泄露内幕信息罪”的违法与责任程度相当,法定刑亦应相当;(3)马乐的行为应当被认定为犯罪“情节特别严重”,不应适用缓刑。

2015年11月23日,最高法作出再审判决,基本接受了最高检的抗诉意见,认为一审判决、二审裁定定罪正确但量刑不当,马乐的行为属于“情节特别严重”,撤销原裁判的缓刑。[5] 2016年6月30日,最高法审判委员会讨论通过该案成为指导案例61号。[6]

 

分析

《马乐案》的事实认定无甚争议,矛盾的焦点为对法条的解释:《刑法》第一百八十条第四款中的“情节严重”是(1)仅作为定罪条款从而援引第一款中的“情节严重”和“情节特别严重”共两个量刑档次,还是(2)同时作为量刑条款从而只援引第一款中的“情节严重”这一个量刑档次?

最高法在《马乐案》中的说理

《马乐案》是最高检第一次对经济犯罪案件提出抗诉,反映了该案的重要性。本案中,最高检主张立法应当力求减少法条的重复,援引条款是为了使表达更简洁,因此不必重复所有的量刑档次。最高检以《刑法》第二百八十五条第三款为例作出说明。与第一百八十条第四款类似,第二百八十五条第三款仅以“情节严重的,依照前款的规定处罚”来引用前款的量刑规定。最高法及最高检曾通过司法解释明确指出第二百八十五条第三款包含了“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次。(见侧边栏2)[7] 最高检由此类推,认为应将第一百八十条第四款中的“情节严重”视为定罪条款。

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最高法不仅接纳了该观点,还指出《刑法》中“情节严重”同时作为量刑条款的条文无一例外均在其后列明了具体的法定刑,以支持将第一百八十条第四款中的“情节严重”(其后没有列明具体法定刑)应仅被视为定罪条款。在此基础上,再审判决参照了“内幕交易罪”的量刑标准(见侧边栏3), [8] 确定马乐利用未公开信息交易的行为属“情节特别严重”,适用五年以上十年以下有期徒刑的法定刑。

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对《马乐案》再审判决的商榷

最高法在《马乐案》中的说理一定程度上符合法理,但笔者认为,这样的解释方法存在一些问题:

其一,《刑法》第一百八十条第一款和第四款中的两个“情节严重”被赋予了不同的含义——第一款中的是量刑条款,指向一个量刑档次;而第四款中的则是定罪条款,指向两个量刑档次。[9] 这种“同一表述、不同含义”的解释方法会否“启发”其他案件用类似解释方法解读其他表述,从而给《刑法》带来更大的不确定性?

其二,最高法在《马乐案》中的解释方法使得《刑法》第一百八十条第四款中“情节严重的”这一表述稍显赘余。因为值得注意的是,《刑法》中援引定罪条款未必要写明这种表述。例如,《刑法》第二百六十五条在援引第二百六十四条时就未写明“数额较大的”等表述(见侧边栏4)。第一百八十条第四款中有“情节严重的”一词,是否正表明它有特别作用,即其亦作为量刑条款?

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第二百六十四条
盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

第二百六十五条
以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚

其三,从更宏观的视角看,本案再审判决在法律解释存在争议时未选择有利被告的解释方法,没有满足部分学者所主张的法律解释“存疑有利被告”的要求,[10] 在学理上存在讨论的空间。

《马乐案》的再审判决还有另一点局限性。该判决作出了重要的判断:“利用未公开信息交易罪”与“内幕交易、泄露内幕信息罪”的违法与责任程度相当,故而法定刑亦应相当。然而,就相关信息这一核心犯罪构成要件的认定来看,“内幕交易罪”及“泄露内幕信息罪”的标准都要严于“利用未公开信息交易罪”,特别是“未公开信息”的定义即“内幕信息”以外的其他信息。[11] 简单而言,内幕信息与未公开信息的性质有所不同,内幕交易与利用未公开信息交易的性质亦不尽相同。内幕信息多与公司经营直接相关,和证券、期货的价格有紧密的联系。更重要的是,内幕交易与利用未公开信息交易的主体有明显差异:前者的主体主要为公司的董事、监事与高级管理人员,后者的主体则多为证券基金从业人员,公司股东对董事、监事与高级管理人员的信赖要高于对证券基金从业人员的依赖。因此,内幕交易是严重的背信犯罪,利用未公开信息交易的主观恶性在刑法评价上应当弱于内幕交易的主观恶性。

因此,笔者认为,尽管“利用未公开信息交易罪”适用与“内幕交易罪”相同的两档法定刑,但前者具体的量刑标准起点应该略高。具体而言, 根据《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,认定“情节严重”与“情节特别严重”,证券交易成交额需分别达到50万元与250万元,期货交易占用保证金数额需分别达到30万元与150万元,获利或避免损失需分别达到15万元与75万元。与之相对应的,“利用未公开信息交易罪”的情节仅达到这些标准尚不能直接适用相应法定刑,而需要达到明显高于“内幕交易罪”的量刑标准的程度,才可分别适用两个档次的法定刑。

但《马乐案》的再审判决却未针对以上讨论的这一不同进行分析,而着重强调了利用未公开信息交易的危害。显见,该判决受到一定的政策导向影响,针对中国基金行业当时“老鼠仓”频发的现实,特别是2015年“千股跌停”的情况,[12] 体现了从严打击的态度。事实上,该判决明显提高了“利用未公开信息交易罪”的量刑力度。例如,本案再审之前,2011年10月的《上海市静安区人民检察院诉许春茂利用未公开信息交易案》[13] 和2015年2月的《诉张敦勇利用未公开信息交易罪一案》[14] 的涉案金额为9000余万元到1.5亿元不等,但因两名被告人具有自首情节,均被判处缓刑。但在《马乐案》再审宣判之后,2016年4月的《厉建超利用未公开信息交易案》被认定为“情节特别严重”。[15] 尽管厉建超同时具有自首情节,但却被判处有期徒刑三年半,未处缓刑。

指导案例61号与其影响

尽管存在上述争议,《马乐案》成为了指导案例61号。其最直接意义是如果后续案件“在基本案情和法律适用方面”与指导案例61号相类似,法院“应当参照”该案例的“裁判要点作出裁判”。[16] 指导案例61号的“裁判要点”是:

刑法第一百八十条第四款规定的利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形,应当是对第一款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用,即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。

根据最高法的《中国裁判文书网》,这一裁判要点已被应用于两个后续案件。在《李涛利用未公开信息交易案二审刑事判决书》[17] 和《罗泽萍等利用未公开信息交易罪上诉一案》[18] 中,合议庭均通过援引指导案例61号来论证“利用未公开信息交易罪”具有“情节特别严重”的情形与相应量刑档次,以此作为裁判理由。

值得注意的是,指导案例61号具有的指导性,意味着最高检及最高法的解释方式很有可能会被视作类似问题优先适用的方法。不过目前在《刑法》中,除第一百八十条外,仅有第二百八十五条第三款(援引该条第二款中的法定刑)及第二百八十六条第二款和第三款(援引该条第一款中的法定刑)这几处存在使用“情节/后果严重的,依照前款处理”的表述方式援引条款,且被引用的条款规定了“情节/后果严重的”、“情节/后果特别严重的”等多个量刑档次的情况。换句话说,只有上述这几个条款可能存在“引用的是前款中的一个还是全部的量刑档次”的争议。而其中第二百八十五条已得到了明确的解释。[19] 因此,指导案例61号所确定的解释方法几乎不会直接影响现行《刑法》中其他条文的解释。当然,如果未来的刑法修正案增加了采用此类援引形式的条文,指导案例61号确立的解释方法很可能得到参照。

结论

最高法就《马乐案》作出的再审判决的意义不仅在于明确了“利用未公开信息交易罪”具有“情节严重”、“情节特别严重”两个量刑档次,更在于改变了之前司法实践中对该罪从轻处理的情况。基于利用未公开信息交易的主观恶性弱于内幕交易的主观恶性,笔者认为前者罪行的具体量刑标准起点应略高于后者罪行。

尽管该再审判决中的法律解释方法存在一定瑕疵,但《马乐案》成为指导案例61号意味着此解释方法很有可能成为《刑法》目前和将来的援引法定刑条文解释的重要方法。这体现了最高法通过指导性案例引导刑事司法裁判的能力,也反映了发布指导性案例的方式相较发布司法解释更为灵活的特点。伴随着中国经济社会的飞速发展,指导性案例的灵活性能让司法机关更敏捷地处理经济犯罪案件的裁判以顺应经济政策的变化。


作者简介

刘鸣赫是中国指导性案例项目2017年中国案例见解TM写作比赛的获胜者、北京市尚权律师事务所资深律师兼全国律师协会刑事专业委员会副秘书长张青松律师的助理。刘先生专门从事刑事辩护工作,曾参与江苏省某市信托公司董事长受贿案、华北某国家级开发区管委会主任滥用职权案等刑事案件的辩护。他获北京大学法学学士学位,并被评为“北京大学优秀毕业生”。

尾注

*           此中国案例见解TM的引用是:刘鸣赫,指导案例61号:明确“利用未公开信息交易罪”量刑档次及其意义,《中国法律连接》,第1期,第43页(2018年6月),亦见于斯坦福法学院中国指导性案例项目,中国案例见解TM,2018年6月,http://cgc.law.stanford.edu/zh-hans/commentaries/clc-1-201806-insights-4-minghe-liu。

中文原文由Sean Webb、应允和Dr. Mei Gechlik编辑。载于本中国案例见解TM的信息和意见作者对其负责,它们并不一定代表中国指导性案例项目的工作或意见。

[1]           《原审被告人马乐利用未公开信息交易案再审刑事判决书》 (2015)刑抗字第1号刑事判决,2015年11月23日由最高人民法院作出,全文载于斯坦福法学院中国指导性案例项目网站,https://cgc.law.stanford.edu/zh-hans/judgments/spc-2015-xing-kang-zi-1-criminal-judgment。

[2]           《中华人民共和国刑法》,1979年7月1日通过,1979年7月6日公布,1980年1月1日起施行,1997年3月14日修订,1997年10月1日起施行,经十次修正,最新修正于2017年11月4日,2017年11月4日起施行,http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=703dba7964330b85bdfb。

现行的第一百八十条是自2009年2月《中华人民共和国刑法修正案(七)》施行后,一直保持不变。《中华人民共和国刑法修正案(七)》,2009年2月28日通过和公布,同日起施行,http://www.gov.cn/flfg/2009-02/28/content_1246438.htm。

[3]           一审判决认定为18833374.74元,再审判决认定一审对此数额存在计算错误,并纠正数额为19120246.98元。  《马某利用未公开信息交易罪一审刑事判决书》 (2014)深中法刑二初字第27号刑事判决,2014年3月24日由广东省深圳市中级人民法院作出,全文载于斯坦福法学院中国指导性案例项目网站,https://cgc.law.stanford.edu/zh-hans/judgments/guangdong-2014-shen-zhong-fa-xing-er-chu-zi-27-criminal-judgment。

[4]           《马乐利用未公开信息交易二审刑事裁定书》 (2014)粤高法刑二终字第137号刑事裁定,2014年10月20日由广东省高级人民法院作出,全文载于斯坦福法学院中国指导性案例项目网站,https://cgc.law.stanford.edu/zh-hans/judgments/guangdong-2014-yue-gao-fa-xing-er-zhong-zi-137-criminal-ruling。

[5]           《原审被告人马乐利用未公开信息交易案再审刑事判决书》 (2015)刑抗字第1号刑事判决,注释1。

[6]           《马乐利用未公开信息交易案》,斯坦福法学院中国指导性案例项目,中文指导性案例(CGC61), 2016年7月6日(最终版本),https://cgc.law.stanford.edu/zh-hans/guiding-cases/guiding-case-61。

[7]           《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》,2011年6月20日由最高人民法院审判委员会、2011年7月11日由最高人民检察院通过,2011年8月1日公布,2011年9月1日起施行,http://sxlyfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=247。

[8]           《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,2011年10月31日由最高人民法院审判委员会、2012年2月27日由最高人民检察院通过,2012年3月29日公布,2012年6月1日起施行,http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/flb/flfg/sfjs_8249/201312/t20131205_239352.html。

[9]           这也是《马乐案》再审中律师辩护、辩方专家论证的主要意见。

[10]           见,例如,邢馨宇,有利被告的定位,《法学》,2012年第2期;张建军,立法意旨不明才可作有利于被告人解释,《检察日报》,2014年5月7日,第3版。

[11]                 《中华人民共和国刑法》,注释2,第一百八十条第四款。有关此主题的更多讨论,见陈兴良,《规范刑法学》(中国人民大学出版社2013年第2版),633-634页。

[12]           2015年,我们所经历的千股跌停,《证券时报网》,2015年8月24日,http://kuaixun.stcn.com/2015/0824/12424778.shtml。

[13]           《上海市静安区人民检察院诉许春茂利用未公开信息交易案》,2011年10月14日由上海市静安区人民法院作出,《最高人民法院公报》,2012年第10期(总第192期);孙玮、魏凯,许春茂利用未公开信息交易案——利用未公开信息交易罪的司法认定,《人民司法·案例》,2013年第4期。

[14]           《诉张敦勇利用未公开信息交易罪一案一审刑事判决书》(2015)沪一中刑初字第26号刑事判决,2015年2月28日由上海市第一中级人民法院作出, http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=bdae8ee3-e189-49b3-bdba-7971582287a2。

[15]                 《厉建超利用未公开信息交易案》(2016)鲁刑终146号刑事判决,2016年4月15日由山东省高级人民法院作出, wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=cc295ba4-19b7-4996-9163-292e363a1a77。

[16]           《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》,第九条,2015年4月27日由最高人民法院审判委员会通过,2015年5月13日公布,同日起实施,斯坦福法学院中国指导性案例项目,中文指导性案例规则,2015年6月12日(最终版本),https://cgc.law.stanford.edu/zh-hans/guiding-cases-rules/20150513-chinese。

[17]           《李涛利用未公开信息交易案二审刑事判决书》(2017)京刑终153号刑事判决,2017年9月28日由北京市高级人民法院作出,http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=a7b615f2-c7b4-4aa5-bccf-a8130010c609。

[18]           《罗泽萍等利用未公开信息交易罪上诉一案》(2016)京刑终60号刑事判决,2016年8月26日由北京市高级人民法院作出,http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=28f52d7b-5d9e-443a-9414-c8d592a044fc。

[19]                       《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》,注释7。